mandag den 1. februar 2010

1. Sagens kerne

Filmselskabet Innocent Pictures ApS, der ejer tv-stationen IPTV, startede den 1. juni 2007 på den københavnske tv-frekvens Kanal 23 ("Kanal København") en natlig, erotisk programflade med titlen ”Tivoli Night – frække forlystelser på SexTV.dk”.

Programfladen blev lanceret med en pressemeddelelse og en titelsekvens, hvori indgik titlen vist på himlen over en bysilhuet med en forlystelsespark, ledsaget af sangen ”Tivoli Night” fra 1961.

video

Dette resulterede i et sagsanlæg og erstatningskrav fra Tivoli A/S, som mener, der er tale om overlagt varemærkekrænkelse, idet firmaet som varemærke for en række varer og tjenesteydelser har registreret ordmærket ”TIVOLI” og figurmærket ”TIVOLI” samt to silhuetlogoer.

Sagens kerne er, hvorvidt Tivoli A/S egentlig kan have nogen særlig ret til brug af ordet ”tivoli” som varemærke for forlystelser, og hvorvidt et varemærke kan forhindre brug af en værktitel.

Ydermere kan man diskutere, hvorvidt Innocent Pictures har brugt ordet ”tivoli” generisk eller som en specik reference til Københavns Tivoli, samt hvorvidt vores handlinger rent faktisk på nogen måde kan have skadet Tivoli A/S, ikke mindst i betragtning af havens egen association med pornografi etc. gennem mange årtier.

Innocent Pictures' synspunkt, hvad angår vores egne handlinger, kan sammenfattes således:

• Tivoli A/S har ikke eneret på ordet ”tivoli”.
• Innocent Pictures' titel, titelsekvens og skylinesilhuet har intet at gøre med Tivoli A/S’ mærker.
• Innocent Pictures har brugt ordet ”tivoli” i en værktitel, i overensstemmelse med god skik.
• Innocent Pictures' titelsekvens var indeholdt i selve værket som en kunstnerisk udformet værktitel, i overensstemmelse med god skik.
• Innocent Pictures har hverken brugt ordet, værktitlen eller titelsekvensen til markedsføring.
• Innocent Pictures har ikke skadet Tivoli A/S eller andre.
• Innocent Pictures har handlet i god tro og har ikke brudt nogen lov.

At Tivoli A/S har varemærkebeskyttet ordet ”tivoli” er derimod højst problematisk.

Innocent Pictures mener, at ordmærket TIVOLI er registreret med urette, fordi det strider mod varemærkeloven på alle tre centrale punkter:

• Det er ikke tilstrækkeligt distinktivt
• Det er deskriptivt (beskrivende)
• Det er en sædvanlig betegnelse for bl.a. forlystelsesparker

Registreringen af varemærket TIVOLI er foretaget på tværs af bl.a. varemærkelovens § 13, stk. 1, om forbuddet mod registrering af varemærker, der kan medføre en utilbørlig begrænsning i andre erhvervsdrivendes adgang til på en sædvanlig måde at markedsføre deres produkter, og varemærkelovens § 13, stk. 2, nr. 1, om behovet for at friholde deskriptive betegnelser fra registrering, det såkaldte friholdelsesbehov. Man må således ikke registrere ordet æble for æbler, ordet pilsner for øl, eller ordet tivoli for et tivoli. Dette er et helt grundlæggende og essentielt varemærkeprincip overalt i verden.

Det er Innocent Pictures’ opfattelse, at vi har brugt ordet ”tivoli” i forbindelse med en type tjenesteydelser, der ud fra den generiske betydning af ordet ”tivoli” ikke lovligt kan være omfattet af Tivoli A/S’ varemærkeregistrering, nemlig filmproduktion, filmfremvisning og forlystelser.

---o0o---

At ordet ”tivoli” kan bruges om meget andet end Københavns Tivoli fremgår af følgende:

• Tivoli er oprindeligt navnet på en italiensk by.
• Der har siden de franske ”Jardin de Tivoli”-haver i 1795-1842 været tradition for at genbruge ordet ”tivoli” om forskellige ting i forskellige sammenhænge.
• I dansk sprogbrug har ordet ”tivoli” været brugt i overført betydning i alt fald siden 1839 (”Digtekonstens muntre Tivoli”) og som generisk betegnelse for forlystelsesparker i alt fald siden 1841 (”i nærheden af København at anlægge et tivoli”), se her.
• Denne tradition blev forstærket, da Georg Carstensen i 1843 genbrugte ordet i navnet på Kjøbenhavns Sommer-Tivoli, altså et tivoli beliggende i København.
• Ordet ”tivoli” indgår i navnet på talrige danske virksomheder, se her.
• Ordet ”tivoli” indgår i adskillige danske og udenlandske værktitler, se her og her.
• Ordet ”tivoli” defineres af Dansk Sprognævn og i bl.a. Gyldendals Fremmedordbog først og fremmest som generisk substantiv i betydningen ”forlystelsespark”.
• Den officielle danske flertalsform af ordet ”tivoli” er ”tivolier”, så indlysende kan der være mere end ét tivoli.
• I den danske presse bruges ordet ”tivoli” jævnligt som generisk ord i betydningen ”forlystelsespark”, se eksempler her.
• Ordet optræder i vendinger som ”sikken et tivoli” (sikken noget rod), ”at tivolisere” (at reducere til kommerciel/tarvelig underholdning), etc.
• Ordet ”tivoli” bruges som seksuel metafor, eksempelvis i formen ”sex-tivoli” (= vagina, se eksempel her) og i formen ”det erotiske tivoli” (jf. tegneserien af samme navn).
• Traditionen for at bruge ordet ”tivoli” i diverse betydninger er en del af dansk sprogbrug og tradition; dette fremgår utvetydigt af Tivoli A/S’ egen tv-reklamefilm ”Tivoli er åben”, vist på TV2 10.7.1998, hvor en Tivoli-vagt misforstår sin kollegas gentagne forsøg på diskret henvendelse om hans åbentstående gylp!



Der kan altså ikke på nogen måde være tale om, at ordet ”tivoli” automatisk henviser til Københavns Tivoli. Det kan bruges i mange andre betydninger, deriblandt som metafor for sex og andre forlystelser.

---o0o---

Mange firmaer indser i disse år behovet for et distinkt, ikke-deskriptivt, ikke-generisk firmanavn, der kan beskyttes som varemærke. Således ændrede tv-kanalen Sci-Fi Channel i 2009 sit navn til den mere unikke stavemåde ”Syfy” (idet forkortelsen ”sci-fi” på engelsk er en generisk betegnelse for science fiction). Tivoli A/S har valgt en anden løsning. En egenkærlig og samfundsfjendtlig løsning, nemlig at beslaglægge deres foretrukne generiske ord som privat ejendom og angribe andre erhvervsdrivende, der vover at bruge det.

Det giver mening, at et firma med et unikt varemærke forsøger at beskytte det mod eksempelvis udvanding og besmudsning. Men det er fuldstændigt uacceptabelt, at et firma som sit varemærke vælger et helt almindeligt ord, såsom ”tivoli”, der i forvejen har flere betydninger samt seksuelle konnotationer, og så pludselig vil forhindre andre i at bruge og lege med ordet.

Tivoli A/S har sågar argumenteret for, at ordmærket TIVOLI er et ”verdensmærke” og at Tivoli A/S’ ret til mærket omfatter ”alle varer og tjenesteydelser”. Altså alting i hele verden!


Andre erhvervsdrivende har altså ikke længere nogen ret til brug af ordet, mener Tivoli A/S, som fx siden 2003 har forsøgt at tvinge det norske Thomas Tivoli til at afregistrere sit varemærke.

Læs mere om Tivoli A/S' varemærke-kupforsøg her!

---o0o---

Innocent Pictures har som nævnt ikke brugt ordet ”tivoli” i et varemærke eller til markedsføring, men alene i en værktitel, som metafor for seksuelle forlystelser: ”Tivoli Night – frække forlystelser på SexTV.dk”.

Titlens første del er en engelsksproget ordsammensætning, hvor ordet ”tivoli” i sin generiske betydning fungerer adjektivisk, som angivelse af en bestemt form for nat, nemlig en nat præget af forlystelser, en “forlystelsesnat”, en ”tivolinat” eller, på engelsk, en ”tivoli night”.

At der er tale om seksuelle forlystelser afsløres eller antydes af titlens anden del, som specificerer, at der er tale om ”frække forlystelser på SexTV.dk”.

Hvis man opfatter Innocent Pictures’ brug af ordet ”tivoli” som brug af et varemærke, så svarer den sproglige konstruktion ”Tivoli Night – frække forlystelser på SexTV.dk” til eksempelvis cd-titlen ”Let's Rock & Läkerol - nye forfriskende hits” (Sony Music Entertainment, 2004), hvor ordet ”Läkerol” bruges legende med humoristisk sigte, og hvor i øvrigt næppe et eneste menneske troede, der var tale om halspastiller.

Desuden skal nævnes den udbredte tradition for brug af metaforik i værktitler.

Særligt i forbindelse med sex har der i århundreder eksisteret en blomstrende tradition for tvetydige lege med sproget. Brugen af sådanne ”double entendres” nåede et højdepunkt hos William Shakespeare og er dybt indarbejdet i moderne sprogbrug, se eksempler her. Men nu skal det pludselig være strafbart, endda med et ord som ”tivoli”, der i dansk sprogbrug har været metafor for forlystelser siden 1800-tallet?

Det er Innocent Pictures’ opfattelse, at et ord, der er indarbejdet i det danske sprog som artsbetegnelse, altså som generisk substantiv, selvfølgelig kan indgå i titlen på et værk, uafhængigt af, om ordet i øvrigt udgør eller indgår i et registreret varemærke. Desuden viser talrige eksempler (se her), at selv unikke, registrerede varemærker kan indgå i værktitler.

---o0o---

Der er tale om en principsag med uoverskuelig betydning for dansk ytringsfrihed.

Hvis Tivoli A/S vinder denne sag, vil ingen dansk forfatter længere kunne bruge et varemærke i en værktitel uden at frygte retsforfølgelse. Tusindvis af bøger, musikstykker, digte, film, osv. vil pludselig være ulovlige, og dommen vil fremover kunne danne basis for astronomiske erstatningskrav fra grådige, private virksomheder, der blot behøver påstå, de føler sig generet af det pågældende værk.

Hvis ikke der opretholdes meget skarpe begrænsninger af, i hvilket omfang private virksomheder kan monopolisere anvendelsen af de ord og vendinger, der udgør sprogets byggesten, kan ingen længere kommunikere med hinanden uden at frygte for retsforfølgelse. Og en sådan krænkelse af ytringsfriheden kan selvsagt ikke tolereres i et frit samfund.

At firmaet bag Københavns Tivoli har forkortet sit officielle navn til ”Tivoli A/S” og registreret ordet ”tivoli” som sit varemærke er efter Innocent Pictures' opfattelse en grovhed uden lige. At Sø- og Handelsretten har bakket op om denne helt urimelige registrering, gør ikke sagen bedre. Two wrongs don’t make a right.

Det er tid til at føre et element af retfærdighed tilbage i denne sag, og fratage Tivoli A/S den varemærkeregistrering, firmaet ifølge varemærkeloven aldrig burde have fået og i anstændighedens navn aldrig burde have bedt om.

---o0o---

Her er Innocent Pictures' juridiske påstande, altså de krav, der som mindstemål må opfyldes, for at sagen kan få en retfærdig udgang:

• Tivoli A/S tilpligtes at anerkende, at betegnelsen ”tivoli” er en generisk betegnelse for forlystelsesparker og forlystelser i almindelighed og på forskellig vis anvendes som metafor herfor i det danske sprog.
• Tivoli A/S tilpligtes at lade udslette alle varemærkeregistreringer, der kan forhindre andre erhvevsdrivende i at bruge ordet ”tivoli” i dets generiske og metaforiske betydninger.
• Tivoli A/S tilpligtes at ændre sit selskabsnavn til en ikke-generisk betegnelse eller kombinere den generiske betegnelse med et distinktivt navneord.
• Sø- og Handelsrettes dom annuleres, det ved Retten i Glostrup nedlagte forbud ophæves, Innocent Pictures ApS frifindes for samtlige Tivoli A/S’ påstande, og Tivoli A/S pålægges at betale Innocent Pictures ApS’ sagsomkostninger samt en rimelig erstatning.

Rimeligheden af ovenstående krav er så åbenlyse, at Tivoli A/S desperat har forhindret flere af dem i indgå i appelsagen ved Højesteret. Ydermere har Tivoli A/S’ advokat kæmpet for at forhindre vores dokumentation i at indgå i sagen. Tivoli A/S har nemlig god grund til at frygte sandheden.

---o0o---

Innocent Pictures' synspunkt hvad angår Tivoli A/S’ handlinger kan sammenfattes således:

• Tivoli A/S har i forbindelse med forlystelser ingen holdbar varemærkeret til ordet ”tivoli”.
• Tivoli A/S har mod bedre vidende registreret et varemærke, de ifølge danske og internationale guidelines ikke kan have den påståede ret til.
• Hvis nogen i denne sag fortjener at blive straffet, er det ikke Innocent Pictures men Tivoli A/S!

Som for at leve op til sit moderne ry som en iskold, benhård, gennemkommercialiseret virksomhed er Tivoli A/S i sit angreb på Innocent Pictures utrætteligt, aggressivt og uforsonligt gået efter struben, og har nægtet enhver snak om forlig, langet ud med astronomiske, grådige bøde-, vederlags- og erstatningskrav og derved tvunget Innocent Pictures til at forsvare sig ved at dokumentere de faktiske forhold.

Man behøver ikke være et geni for at gennemskue, at sagsanlægget mod Innocent Pictures er del af en strategi. Vi er et meget lille firma, og man regner næppe med, at vi har en realistisk chance for at få en retfærdig dom.

En sejr over Innocent Pictures vil danne præcedens, og vores blod vil smøre vejen for mange andre lignende sagsanlæg. Der ligger jo overalt i Danmark (og resten af verden) firmaer, der også bruger ordet ”tivoli”, ligesom ordet hyppigt bruges i titler på bøger, cd’er, osv. Hvem bliver Tivoli A/S’ næste offer?

Dette er ikke nogen nem sag for et lille tomandsfirma som Innocent Pictures, der dårligt har råd til advokathjælp. Tivoli A/S havde utvivlsomt forventet at vinde dysten ved ren og skær udmattelseskrig.

Heldigvis ligger sagens grundlag fast:

Selvfølgelig kan man ikke registrere et almindeligt ord som varemærke og så forhindre andre i at bruge ordet i dets almindelige betydninger.

Og selvfølgelig kan man ikke forbyde brugen af et almindeligt ord i en værktitel eller titelsekvens, end ikke et varemærkebeskyttet ord.

Det, Tivoli A/S gør, må de ikke. Det, Innocent Pictures har gjort, må vi godt. De ved det, vi ved det, juristerne ved det, selv manden på gaden kan se det. Det eneste, vi endnu ikke ved, er om forholdene i dagens Danmark tillader en retfærdig afgørelse ved Højesteret.


Læs om Innocent Pictures her.