Men det er bestemt ikke rigtigt!
Rent bortset fra, at Innocent Pictures slet ikke har overtrådt noget lov, har der heller været noget ønske om at overtræde nogen lov eller krænke nogens mærker, tværtimod.
Faktum er, at Innocent Pictures valgte værktitlen ”Tivoli Night – frække forlystelser på SexTV.dk” på mit forslag, fordi jeg gerne ville bruge sangtitlen ”Tivoli Night”, ikke som reference til Københavns Tivoli men som erotisk metafor og desuden som privat reference til filmen ”Reptilicus” (1961), hvorfra den stammer.
”Reptilicus” er en dansk-amerikansk kultfilm, jeg har skrevet artikler om, siden jeg i 1981 som teenager rejste til Los Angeles for at interviewe filmens manuskriptforfatter, Ib Melchior. Siden da har jeg eksempelvis skrevet forsideartiklen i det amerikanske filmtidsskrift Video Watchdog nr. 96, 2003:
Min interesse i filmen er så velkendt, at Det Kongelige Teater i april 2010 inviterede mig til at se deres vellykkede skuespilversion af filmen samt om bag kulisserne for at møde de medvirkende.
I det hele taget har jeg skrevet mange artikler om kæmpeøglefilm, fra ”King Kong” (1933) til ”Jurassic Park” (1993). En fascination, der intet som helst har at gøre med Københavns Tivoli. Alle, der har besøgt mit hjem, ved, at der er kæmpemonstre overalt!
Da først sangen og dermed titlens grundform var valgt, gik næste opgave ud på at skabe en titelsekvens, der passede til sangen og titlen. Og den opgave blev løst uden på nogen måde at referere til Københavns Tivoli. Tværtimod bad Innocent Pictures den ansvarlige grafiker om at undgå specifikke referencer til nogen eksisterende tivolier.
Det er meget muligt, at Tivoli A/S tror, at hele verden handler om Københavns Tivoli. Men det er altså ikke tilfældet.
---o0o---
Hvis Innocent Pictures havde ment, det var ulovligt at genbruge sangtitlen ”Tivoli Night” i navnet på en programflade, havde vi med garanti valgt en anden titel. Men vi mente, at det må man godt, og det mener vi stadigvæk, at man må!
At vi handlede i god tro, vil fremgå ekstra tydeligt af det følgende.
Et internationalt maksime i mediebranchen er, at ”you can’t copyright a title”, og at eftersom titler ikke kan copyrightes, kan man uden videre genbruge en hvilken som helst titel, så længe der ikke er fare for at vildlede forbrugerne.
Det er derfor udbredt, mangeårig praksis at genbruge titler på kryds og tværs af genrer og værker, se eksempelvis denne liste over hyppigt anvendte sangtitler og denne liste over film opkaldt efter sangtitler.
Ovennævnte praksis var baggrunden for, at Innocent Pictures genbrugte sangtitlen ”Tivoli Night” som del af titlen på en programflade, hvor vi desuden brugte ordet ”tivoli” som metafor for erotiske forlystelser, i formen: ”Tivoli Night – frække forlystelser på SexTV.dk”.
Altså handlede Innocent Pictures i overensstemmelse med god skik og brug, uden hverken forsætlighed eller uagtsomhed, og med nul ønske om at snylte på Tivoli A/S, men tværtimod med det mål at skabe og profilere vores egen værktitel.
---o0o---
Pludselig kommer så en advokat farende og fortæller, at på trods af, hvad der står i varemærkeloven, har Tivoli A/S varemærkebeskyttet ordet ”tivoli”, og at andre erhvervsdrivende ikke længere må benytte ordet uden deres tilladelse.
Det synes Sø- og Handelsretten, at Innocent Pictures burde have vidst!
Men ligesom de fleste andre mennesker mente vi (og mener stadigvæk), at ordet ”tivoli” må være et frit anvendeligt ord, ikke mindst i værktitler.
Vi kunne slet ikke forestille os, at et tivoli på tværs af alle internationale varemærkelove kunne have fået lov til at varemærkeregistrere det generiske fællesord ”tivoli”, som i sin generiske betydning bruges i bl.a. firmanavne over hele landet, og som er en normal betegnelse for ”forlystelsespark”.
Tivoli A/S har så vidt vides heller aldrig i informationsmateriale eller på anden vis oplyst om, at ”Tivoli” er et registreret varemærke, ligesom mærket aldrig ses brugt i kombination med registreringssymbolet ®. Derfor bærer Tivoli A/S selv en del af skylden for, at offentligheden ikke opfatter ordet ”tivoli” som et varemærke forbeholdt Tivoli A/S.
Tværtimod har virksomheden frem til 2004 via sit officielle navn ”Kjøbenhavns Sommer-Tivoli” medvirket til at fastholde forståelsen af ordet ”tivoli” som en fællesnavn, der må kunne bruges i andre sammenhænge end om sommer-tivoliet i Kjøbenhavn.
---o0o---
Ifølge Sø- og Handelsretten burde Innocent Pictures have vidst, at ordet ”tivoli” var at betragte som et varemærke retmæssigt ejet af Tivoli A/S.
Det er imidlertid et faktum, at dette forhold er blevet bestridt af førende eksperter på området. Der har været flere varemærkesager om brug af ordet ”tivoli”, i nyere tid med udgangspunkt i mærket SEXTIVOLI, som blev afregistreret, og mærket THOMAS TIVOLI, hvor indsigelsen fra Tivoli A/S blev afvist.
---o0o---
I sagen om afregistreringen af ordmærket SEXTIVOLI fremførte Patent- og Varemærkestyrelsen i en afgørelse af 14. januar 2008 det synspunkt, at:
”Der skal foretages en afvejning mellem på den ene side det forhold, at alle erhvervsdrivende skal have mulighed for at benytte ordet tivoli i dets generiske betydning, f.eks. i sammensætninger med andre særprægede ord, og på den anden side det forhold, at indsigers mærker er indarbejdet, og det derved opnåede særpræg. Selvom TIVOLI har en generisk betydning, og andre erhvervsdrivende må antages at kunne anvende dette ord i sammensætning med andre særprægede ord, så bevirker indarbejdelsen og velkendtheden af indsigers mærke TIVOLI, at det ikke er enhver brug af ordet TIVOLI, der skal tåles af indsiger.”
Det blev altså opfattet som et udgangspunkt, at ”andre erhvervsdrivende må antages at kunne anvende dette ord [tivoli] i sammensætning med andre særprægede ord”. Hvornår ordet må bruges eller ikke må bruges synes ifølge Patent- og Varemærkestyrelsen afhængigt af, om man bruger ordet generisk eller ikke-generisk. I værktitlen ”Tivoli Night – frække forlystelser på SexTV.dk”, bruges ordet ”tivoli” generisk.
Patent- og Varemærkestyrelsen uddybede sit synspunkt i et brev af 3. juni 2008:
”Hertil kommer, at selvom TIVOLI må anses for at være et velkendt mærke, så er ”tivoli” fortsat et almindeligt ord, der indgår i det danske sprog. Som det fremgår af den indankede afgørelse, så finder styrelsen, at dette forhold må indvirke på den beskyttelse, som klagers velkendte mærke tildeles, idet andre erhvervsdrivende fortsat må antages at kunne anvende ordet ”tivoli” i sammenhæng med andre, særprægede ord.”
”Det angrebne mærke består netop af en sammensætning af ord, nemlig SEX og TIVOLI. Mærkerne TIVOLI og SEXTIVOLI er således hverken identiske eller quasi-identiske, men ligner blot hinanden. Når der endvidere henses til betydningen af ordet ”tivoli” og det forhold, at mærkerne vedrører vidt forskellige tjenesteydelser, finder styrelsen det lidet sandsynligt, at en rimelig opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger vil skabe en forbindelse mellem mærkerne med den virkning, at der sker en utilbørlig udnyttelse af eller skade på klagers velkendte mærkes særpræg eller renommé.”
Patent- og Varemærkestyrelsen fandt altså, at ”tivoli” fortsat er ”et almindeligt ord, der indgår i det danske sprog”, at ”andre erhvervsdrivende fortsat må antages at kunne anvende ordet ”tivoli” i sammenhæng med andre, særprægede ord”, og at mærkerne SEXTIVOLI og TIVOLI ikke kan opfattes som forvekslelige.
Når Patent- og Varemærkestyrelsen ræsonnerer sådan, er det vanskeligt at se, hvordan det skulle være en forsætlig overtrædelse af varemærkeloven eller markedsføringsloven, når Innocent Pictures i god tro har antaget, at ordet ”tivoli” må kunne bruges af andre erhvervsdrivende end Tivoli A/S, og at navnet på Københavns Tivoli ikke kan forveksles med værktitlen ”Tivoli Night – frække forlystelser på SexTV.dk”, hvor ordet ”tivoli” bruges generisk og metaforisk, samt i en helt anden forbindelse og sammen med fem andre ord.
Desuden er der i værktitler udbredt kutyme for, at ordet ”tivoli” må bruges i både generisk og ikke-generisk form. Vi har altså ikke blot på alle måder handlet i overensstemmelse med Patent- og Varemærkestyrelsens synspunkter men også i overensstemmelse med god skik og brug.
At beskylde os for at have handlet i ond tro er derfor helt uden forbindelse med virkeligheden. I værste fald er der tale om et vanskeligt område, hvor selv eksperterne i i Patent- og Varemærkestyrelsen kan tage fejl, og hvor lægmand ikke kan bebrejdes for også at tage fejl, og så har vi handlet i god tro, uanset om vi har ret eller ej. I bedste fald deler vi synspunkt med eksperterne i Patent- og Varemærkestyrelsen, som har ret, og så har vi ikke alene handlet i god tro men også med fuld ret.
---o0o---
I den anden af de to nævnte varemærkesager valgte Patent- og Varemærkestyrelsen den 5. marts 2008 at afvise et krav fra Tivoli A/S om afregistrering af mærket THOMAS TIVOLI, og gav bl.a. følgende begrundelse:
”Der skal foretages en afvejning mellem på den ene side det forhold, at alle erhvervsdrivende skal have mulighed for at benytte ordet tivoli i dets generiske betydning, f.eks. i sammensætning med andre særprægede ord, og på den anden side det forhold, at indsigers mærker er indarbejdet, og det derved opnåede særpræg.”
”Styrelsen er af den holdning, at hensynet til at andre erhvervsdrivende skal have mulighed for at benytte ordet tivoli i dets generiske betydning i sammensætninger med andre særprægede ord vejer tungere end hensynet til, at indsigers mærker er indarbejdet, og det derved opnåede særpræg.”
Tivoli A/S ankede Patent- og Varemærkestyrelsens beslutning til Sø- og Handelsretten, men fik her, den 12. maj 2010, stort set samme resultat.
Igen må vi spørge: Hvis landets førende eksperter ræsonnerer, at andre end Tivoli A/S må bruge ordet ”tivoli” som generisk betegnelse i et ordmærke, hvorfor skal Innocent Pictures så ud fra en tilsvarende brug af den generiske betegnelse ”tivoli” i en værktitel dømmes for at forsætlig overtrædelse af varemærkeloven?
Det giver ingen mening, med mindre der er tale om en moralsk dom, hvor man har valgt at straffe Innocent Pictures for at tilbyde en verden af tryg og hyggelig erotik til voksne, frem for som Tivoli A/S at lokke børn og unge ind i et tivoliseret univers af ulykker, rockkoncerter og alkohol.
I alt fald er sagen, at Innocent Pictures med tv-programfladen ”Tivoli Night – frække forlystelser på SexTV.dk” ikke har overtrådt hverken varemærkeloven eller markedsføringsloven, og selv om myndighederne skulle komme til den pænt sagt mærkelige konklusion, at det har vi, så har vi i alt fald ikke gjort det forsætligt. At Tivoli A/S åbenbart selv kan diktere loven er kommet som en overraskelse for os lige som for antageligt de fleste andre.
---o0o---
Tivoli A/S påstår også, at silhuetlogoet, der indgår i titelsekvensen fra ”Tivoli Night – frække forlystelser på SexTV.dk”, er en overlagt kopi at to silhuetlogoer, Tivoli A/S har registereret som varemærker. Det er også en helt og aldeles ukorrekt påstand.
Først og fremmest anede ingen hos innocent Pictures, at Tivoli A/S på et Tivoli Klubben-kort fra 1997 har benyttet en silhuet af sin forlystelsespark. Hvem ved det, bortset fra dem, der i 1997 var medlemmer af Tivoli Klubben? Men heldigvis ligner vores silhuet-logo jo slet ikke Tivoli A/S’ silhuetlogo, hvilket da også var konklusionen i Sø- og Handelsretten!
---o0o---
Faktisk har Innocent Pictures bevidst forsøgt at undgå enhver reference til Københavns Tivoli, med undtagelse af en såkaldt disclaimer i vores oprindelige pressemeddelelse, hvor vi skrev, at vores tv-program:
”ikke bør forveksles med Københavns gamle forlystelsespark, men tværtimod danner et kontrastrigt modstykke til denne.”
At misfortolke denne klokkeklare udmelding som ”et forsøg på at snylte på Tivoli-havens renomme”, kan kun beskrives som sandhedsfordrejende sofisteri.
Alle tivolier i Danmark, der bruger ordet ”tivoli” i deres navn, kombinerer ordet med et eller flere andre ord, undtagen Københavns Tivoli, som helst bare kalder sig for ”Tivoli”. Det er derfor tvingende nødvendigt for andre firmaer, der bruger ordet ”tivoli”, at tage særlige skridt for at distancere sig fra netop Københavns Tivoli!
Tivoli A/S har selv påstået, at der er identitet eller kvasiidentitet mellem værktitlen ”Tivoli Night – frække forlystelser på SexTV.dk” og det i øvrigt uretmæssigt registrerede varemærke TIVOLI. Innocent Pictures kan i så fald ikke kritiseres for eksplicit at distancere sig fra Tivoli A/S via en disclaimer.
Derimod kan Tivoli A/S kritiseres for at have et selskabsnavn uden distinktion, hvilket gør det nødvendigt for andre firmaer, der bruger ordet ”tivoli”, at distancere sig ved hjælp af en disclaimer!
I øvrigt har Innocent Pictures blot fulgt, hvad der er normalt i vores branche, idet filmproducenter bruger disclaimers ved enhver lejlighed, uanset om det synes relevant eller ej.
Det er eksempelvis fast branchekutyme på slutteksterne at oplyse, at der er tale om fiktion, se her og her, samt at ingen dyr blev skadet under optagelserne, se her.
Disse disclaimers optræder for god ordens skyld altid, uanset om der er grund til at tro, at eksempelvis filmen ikke er fiktiv eller at dyr er kommet til skade. Det giver ikke mening at hævde, at producenterne ønsker at kommunikere det modsatte af, hvad der står.
I udlandet kan folk godt finde ud af at læse og forstå en disclaimer, som i denne kendelse fra retssagen Graham Webb Intl v Emporium Drug Mart, 916 F.Supp. 909 (E.D. Ark1995):
“The Court likewise rejects Graham Webb's argument that the warnings Drug Emporium has posted disclaiming any affiliation with or authorization by Graham Webb are ineffective and not a question properly resolved by summary judgment. While it is true that the effectiveness of a disclaimer in a Lanham Act case may generally be a question of fact, see Home Box Office, Inc. v. Showtime/Movie Channel, Inc., 832 F.2d 1311, 1315 (2nd Cir.1987), a disclaimer expressly declaring that the seller is "not affiliated" with the owner of the trademark or is "not an authorized distributor" of the trademark owner's products has been held to be an effective means of preventing confusion in the minds of consumers as to affiliation with the owner of the trademark. Matrix Essentials, 756 F.Supp. at 282. As in Matrix Essentials, the only reasonable conclusion in this case is that Drug Emporium's warnings to consumers disclaiming any affiliation with or authorization by Graham Webb effectively prevents likelihood of confusion in the minds of consumers as to sponsorship or affiliation.”
Innocent Pictures har ikke blot handlet ansvarsfuldt men 100% i overensstemmelse med normal skik og brug. En Google-søgning på disclaimer +"not affiliated with" giver således hele 11 millioner hits!
Desuden er Innocent Pictures' disclaimer altså en nødvendig konsekvens af Tivoli A/S’ uretmæssigt registrerede varemærke og virksomhedsnavn, og et godt eksempel på nødvendigheden af, at Tivoli A/S' ulovlige mærker og virksomhedsnavn afregistreres og ændres til noget distinktivt.
---o0o---
Sammenfattende kan man altså konkludere, at Innocent Pictures med tv-programfladen ”Tivoli Night – frække forlystelser på SexTV.dk” ikke har overtrådt hverken varemærkeloven eller markedsføringsloven, og da slet ikke forsætligt.
Læs om Tivoli A/S' sløring af sagen her!
